案情:某市国有公交公司(以下简称公司)A路公交车的运营线路为甲乙两地，市政府为安置就业出台了相关政策，规定晚上8点以后由社会车辆接替公交车营运。受雇于该公司的驾驶员张某每晚8点将公交车开进停车场并在调度室登记后偷偷从后门开出，继续运营到凌晨2点钟，三个多月后被举报，经查实，共非法获利6.3万元。
分歧意见:对正常营运时间外非法所得行为的定性，存在三种不同意见:第一种意见认为，张某构成贪污罪，张某违背市政府的有关规定，将机动车用于非法营运并占有公司财物且数额巨大;同时，张某符合我国刑法第三百八十二条第二款受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，以窃取或骗取手段非法占有国有财物以贪污论处的规定，因此，应以贪污罪追究其刑事责任。第二种意见认为，张某构成非法经营罪，张某在晚上8点后已不再具有A路公交车对甲乙两地的营运资格，故应以非法经营罪追究其刑事责任。第三种意见认为，张某应构成职务侵占罪。
评析:笔者赞同第三种意见。理由如下:首先，根据我国《物权法》第三十九条规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。由此，公司对其所属A路公交车享有所有权，对盈利所得依法享受收益权，营运所得的6.3万元钱款理应属于公司的收益。
其次，张某将公交车开出的行为利用了职务上的便利而非工作上的便利。根据刑法理论和司法实践，职务上的便利通常包括两种类型:一是利用职务上主管、管理、经手等有利条件;二是利用自己的专业化技能形成的技术控制，即行为人的业务活动需要特定的专业技能和资格限制，两者缺一不可，如司机，不仅要求相当的驾驶水平，而且要求有关部门对其水平的认可，表现为驾驶证所显示的驾驶资格，这种专业化技能形成的技术控制所带来的便利也最容易与工作上的便利混淆。工作上的便利则强调与专业技能无关，仅仅是便于出入、易于接近等事务性方便。张某将车偷偷开出的行为正是利用了自身专业技能和认证资格形成的便利条件，并非任何人可以胜任，更非任何人可以畅通无阻地逃过门卫监管长达三个多月。因此，张某的行为应当属于利用了职务上的便利而非工作上的便利。
再次，张某的财产取得方式为骗取而非窃取。刑法第三百八十二条第二款也不适用于张某，依据该条款，受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，非法占有国有财物的，以贪污论。但公交公司对张某的委托并不是在任何时间适用，公司命令驾驶员将公交车开回停车场的行为显然遵守了市政府关于公交车晚上8点钟以后停运的规定，间接表现为对张某委托关系的限制，晚上8点以后公交公司与张某之间的实质委托关系并不存在，因此，张某不适用刑法第三百八十二条第二款的规定。
最后，张某的行为也不构成非法经营罪:第一，非法经营罪的主体是一般主体，而张某显然属于特殊主体，因为不管其构成职务侵占罪还是贪污罪，都利用了职务上的便利，以非法经营罪定罪显然有评价不足的缺陷，即根本没有评价行为主体的特殊身份;第二，根据立法，如果对张某以非法经营罪定罪，显然是将张某的非法营运行为解释成“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”;但从法律解释理论及现行司法解释看，都不具有合理性，根据同类解释规则，如果法律条文在明确列举了若干同类情况后紧跟着“其他”等总括性词语，那么该总括性词语的外延仅限于与前面明确列举的事项同类的情况。而刑法第二百二十五条第一款前三项都是对非法经营物品以及物品资格的规定，没有涉及对服务的规定，因此第(四)项中的“其他”应当因循前三项规定的内涵，而非法客运属于服务的范畴，显然与前面所列事项不是同一类别。(作者单位:重庆市九龙坡区人民法院) 曹天明 李进
